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[講座]聚焦《民法總則草案(征求意見稿)》熱點問題的解讀、評論與修改建議
作者: 梁慧星 | 中國社會科學院學部委
  

■本文原題為:《<民法總則草案(征求意見稿)>:解讀、評論與修改建議》,系梁慧星老師2016年3月24日在四川大學法學院講座整理稿,由博士生周奧杰根據錄音整理,梁慧星老師補充修改完善,限于篇幅,此為精編版。
  征求意見稿分為10章,共158條。即:第一章一般規定,第二章自然人,第三章法人,第四章其他組織民法學界聚焦的熱點問題,第五章民事權利,第六章民事法律行為,第七章代理,第八章民事權利的行使與?;?,第九章期間與時效,第十章附則。與室內稿相比較,征求意見稿增加了一章(第五章民事權利),條文數卻減少了兩條。

.第一章  一般規定

  在一部法律中專設第一章,規定本法最抽象的內容,如立法目的、調整對象、基本原則等,稱為一般規定,這是中國的立法慣例。征求意見稿也不例外。先看第二條規定調整對象(亦即適用范圍),是以民法通則第一章的條文為依據,稍有改動。請注意,第二條調整對象的規定,與民法通則第二條的差別在于,將“財產關系”和“人身關系”的順序調換了。民法通則的規定是“財產關系和人身關系”,現在的條文是“人身關系和財產關系”。
  這與若干年前民法學界關于民法調整對象的爭論有關。因為有學者批評民法通則只重視財產關系,不重視人身關系,即所謂“重物輕人”。我認為,民法典的編纂體例及條文安排,是按照邏輯關系,而不是按照重要性。因為邏輯關系是客觀的,重要性是主觀的、因人而異的。按照邏輯關系安排,有利于排除法官的任意性,以保障裁判的公正性和統一性。因此,雖然第二條將人身關系與財產關系的順序顛倒過來了,我們絕不能因此認為人身關系比財產關系更重要。
  第三條至第七條規定民法基本原則。即平等原則(第3條)、意思自治原則(第4條)、公平原則(第5條)、誠信原則(第6條)和公序良俗原則(第7條)。法律上明文規定基本原則,亦屬于中國立法慣例。平等原則、意思自治原則、公平原則,屬于民法的基礎性原理,是不言自明的。這樣規定的立法例很少。即使誠信原則,最初也只是債權法的原則,到后來才逐漸被提升至民法基本原則的地位,甚至被尊為民法之“帝王規則”。
  請注意第七條關于公序良俗原則的規定。民法通則本沒有規定公序良俗原則,其第七條規定是:
  “民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,擾亂社會經濟秩序。”
  其中所謂“社會公德”和“社會公共利益”,被學者和法官解釋為民法理論所謂“公共秩序與善良風俗”。“社會公德”相當于“善良風俗”,“社會公共利益”相當于“公共秩序”。
  征求意見稿第七條,反映學術界和實務界的一致要求,放棄原來的“社會公德”和“社會公共利益”概念,采用大陸法系民法通用的公共秩序和善良風俗概念,明文規定公序良俗原則,具有重大的理論意義和實踐意義。
  公序良俗原則與誠信原則性質相同,均屬于將某種道德標準上升為法律規則,公序良俗屬于家庭生活關系中的道德標準,誠實信用屬于經濟生活關系中的道德標準。二者的目的和功能均在補充法律規定的不足,只在沒有法律規定可資遵循的情形,才有公序良俗原則和誠信原則發揮作用的余地。
  無論在規定公序良俗原則的條文中添加“應當遵守法律”,或者在規定誠信原則的條文中添加“應當遵守法律”,都將造成邏輯矛盾和理解適用的混淆。因此,建議將公序良俗原則條文中的“應當遵守法律”一句刪去。
征求意見稿關于基本原則的條文表述,比室內稿有明顯進步,但與學者建議的條文仍有差距。應當肯定,學者建議條文更符合多數立法例、更具有理論性。但須注意,民法基本原則條文與其他民法條文,在性質和功能上是有區別的。其他民法條文,屬于行為規范和裁判規范,要求嚴格的規范構成,即明確表述其適用范圍、構成要件和法律效果,使其具有可操作性。
  而民法基本原則條文,不具有行為規范和裁判規范的性質,因此不可能有明確的構成要件和適用范圍。雖然誠信原則和公序良俗原則,在一定條件下可作為法官裁判案件的依據,但仍不同于本來意義的裁判規范。
  誠實信用和公序良俗,沒有明確的內涵和外延、不可能規定其構成要件和適用范圍,屬于法學方法論所謂“不確定概念”。立法規定基本原則條文的目的,只在對某個基本原則的“宣示”。因此,不必強求其文字表述,一定要與民法理論上的、立法例上的文字表述相同。
  請看第九條:
  “處理民事關系,應當依照法律規定;法律沒有規定的,也可以適用習慣,但不得違背公序良俗。”
這是一個十分重要的條文,是關于民法法源的規定。民法法源,或稱民法淵源,可以理解為民法的存在形式。最先由瑞士民法典規定,后為其他民法典所仿效。
  按照民法原理和立法例,民法法源分為三個層次,第一層次是“法律規定”;第二層次是“習慣”;第三層次是“法理”。所謂“法理”,指公認的民法原理,日本法和韓國法稱為“條理”。值得注意的是,本條關于民法法源的規定,只規定了第一層次“法律規定”和第二層次“習慣”,而沒有規定第三層次“法理”。
  征求意見稿第九條不規定“法理”作為第三層次的民法法源,應有其理由。這個理由就是,按照中國的國情,在法律規定和習慣之外,還有最高人民法院制定和發布的各種司法解釋。最高人民法院司法解釋,被認為具有相當于法律規定的效力,可以作為裁判案件的依據。
  最高人民法院司法解釋,多數情形是針對現行法律規定如何理解、解釋、適用所進行的解釋,但針對未有法律規定的案型,創設裁判規則,以彌補法律規定不足的司法解釋也不少。例如,最高人民法院合同法司法解釋(二)第26條,創設情事變更規則;最高人民法院買賣合同司法解釋第2條創設預約合同規則、第3條創設買賣合同特別效力規則,即其著例。此外,最高人民法院近年還推行指導性案例制度,所發布的指導性案例,亦可作為法官裁判案件的依據。
  質言之,按照中國國情,法官裁判既沒有法律規定也沒有相應習慣的案件,還要看最高人民法院針對本案型是否有司法解釋規則,是否有相應的指導性案例,可資引為裁判依據,并不像立法例和傳統民法理論那樣,就直接適用所謂公認的法理。如果照搬立法例和傳統民法理論,明文規定法理作為第三層次的法源,則最高人民法院司法解釋和指導性案例,將被排斥于民法法源之外。
  這顯然是不適當的。是否可以將最高人民法院司法解釋、指導性案例和法理,都明文規定為民法法源,恐怕還有待于理論的深入研究和實踐經驗的觀察。
  此外,考慮到中國法官隊伍人數眾多而素質參差不齊,如果法律明文規定“可以適用法理”,難免有導致“法理濫用”,損及司法公正性和統一性的風險。至于立法雖未明文規定“可以適用法理”,并不排除法官于裁判既沒有法律規定和習慣,也沒有相應的司法解釋和指導性案例的案件時,可以參考“公認的法理”,自不待言。
  請看第十條:
  “其他法律對民事關系另有規定的,依照其規定。”
  本條規定特別法優先適用原則。對于特別法優先適用原則本身,并無解釋的必要。有必要說明的是,何者為一般法(基本法),何者為特別法,在民法總則生效之前和生效之后,是有差別的。
  民法總則通過并生效之前,現行民事立法是以民法通則及若干民事單行法構成的體系,其中,民法通則是一般法(基本法),合同法、物權法、侵權責任法等民事單行法屬于特別法。法官裁判案件,發現民法通則和民事單行法(合同法、物權法、侵權責任法)對于本案均有規定,而二者規定不同,則根據特別法優先適用原則,應當適用民事單行法(合同法、物權法、侵權責任法)的規定,而不適用民法通則的規定。
  但在民法總則通過并生效之后,民事立法是以民法總則作為民法典的總則編,合同法、物權法、侵權責任法、繼承法、婚姻家庭法(婚姻法、收養法)等民事單行法將作為民法典的各分則編,將經過適當立法程序編纂為一部完整的中國民法典。民法總則與合同法、物權法、侵權責任法、繼承法和婚姻家庭法之間,不發生一般法(基本法)與特別法的關系,它們都屬于作為一般法(基本法)的中國民法典的構成部分。
  有鑒于此,一旦民法總則通過并生效,法官審理案件中發現民法總則與民法典構成部分(如合同法)有不同的規定,就不能根據特別法優先適用原則,而應當根據新法廢改舊法的原則,適用民法總則的規定,而不適用屬于民法典分則編的合同法的規定。
  質言之,征求意見稿第十條特別法優先適用原則,其條文中的“其他法律”一語,不包括合同法、物權法、侵權責任法、繼承法、婚姻家庭法,而是指將置身于中國民法典之外的公司法、票據法、海商法、保險法、證券法、著作權法、專利法、商標法等民(商)事單行法。這些民(商)事單行法屬于特別法,而民法總則及合同法、物權法、侵權責任法、繼承法、婚姻家庭法(雖然還沒有編纂成一部完整的民法典),則屬于一般法(基本法)。這一點具有特別重大的意義。
  請看第十一條:
  “在中華人民共和國領域內的民事活動,適用中華人民共和國法律,但法律另有規定的除外。”
  這是關于民法地域效力規則的規定。條文中的“法律另有規定”,是指現行涉外民事關系法律適用法。
  民法通則第八條屬于民法地域效力規則的原則規定,第八章屬于民法地域效力規則的特別規則(即第八條“但書”所謂“法律另有規定”)。二者之間不發生“提取公因式”問題,不構成總則與分則的關系。2010年頒布的、以民法通則第八章為基礎制定的現行涉外民事關系法律適用法,其第二條規定:
  “涉外民事關系適用的法律,依照本法確定。”
  這就明確了涉外民事關系法律適用法與民法通則第八條的關系:民法通則第八條是關于民法地域效力的原則規定,涉外民事關系法律適用法是關于民法地域效力的特別規則。
  凡涉外民事關系,應當適用依照涉外民事關系法律適用法所確定的法律(可能是外國法、中國法、國際公約),涉外民事關系之外的民事關系,則應當適用中國法。無論現行涉外民事關系法律適用法,將來編入民法典作為民法典的一編,或者在其基礎上制定獨立于民法典的中國國際私法法典,均不改變其屬于民法地域效力規則之特別法的性質,均不妨礙民法總則規定民法地域效力的原則規定。
  請特別注意,本章遺漏了關于中國締結或者參加的國際條約的規定。現行民法通則第一百四十二條規定:
 
 “中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的,適用國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”

  按照這一規定,中國締結或者參加的國際條約,除聲明保留的條款之外,是中國現行民事法律之一部。其適用規則是:如國際條約的規定與民事法律的規定不同,則應適用該國際條約的規定;如國際條約的規定與民事法律的規定相同,則應適用民事法律的規定。民法通則制定時,誤將此項規則安排在規定涉外民事關系法律適用的第八章,但其性質并不是國際私法(沖突法),而屬于民法實體法。
  有鑒于此,2010年在民法通則第八章基礎上制定涉外民事關系法律適用法,未規定該項規則。說明制定涉外民事關系法律適用法時,立法機關已經認識到民法通則第一百四十二條,不屬于涉外民事關系法律適用法的內容,而有意留待民法典編纂時規定在民法總則編。特此建議將民法通則第一百四十二條納入民法總則,安排在民法地域效力原則條文之后。

第二章. 自然人

  本章是在民法通則第二章的規定基礎上制定的,最重要的一個改動,是創設胎兒利益特別?;ぶ貧?。規定在第十五條:
  “涉及胎兒利益?;?,胎兒出生時為活體的,其出生前即視為具有民事權利能力。“
  條文中的“視為”一語,為民法技術性概念,其含義是,胎兒因為未出生、屬于母親身體之一部,按照自然人的權利能力始于出生的規定(第12條),本不具有民事權利能力,但基于?;ぬザ嫻姆燒吣康?,將胎兒當作具有民事權利能力的民事主體對待。
  這樣規定的結果,如果胎兒在母親懷胎期間遭受侵害,就可以行使損害賠償請求權,向法院提起人身傷害的侵權之訴;如果在出生之前父親死亡,胎兒可以享有繼承權,作為第一順序繼承人參與遺產分配,或者在繼承權受侵害時,向法院提起侵害繼承權的侵權之訴。如果胎兒出生時是死體,因為胎兒利益?;さ姆燒吣康穆淇?,因此視為其自始不具有民事權利能力。
  但本條在文字表述上仍有進一步斟酌的必要。條文中“胎兒出生時為活體的”一句,容易使人產生誤解,誤將“胎兒出生時為活體”,作為胎兒享有民事權利能力的必要條件,要求等待其活著出生之后才可以向法院起訴。而按照立法目的,胎兒自母親懷孕之時起就被視為具有民事權利能力,無須待到其出生之時,即可行使繼承權、損害賠償請求權及相應的訴權。
  如果“胎兒將來出生時為死體”,因?;ぬザ嫻姆燒吣康穆淇?,則溯及于母親懷孕之時否定其民事權利能力。建議本條稍作修改,分設為兩款。第一款規定:
  “凡涉及胎兒利益?;さ?,胎兒視為具有民事權利能力。”
  第二款規定:
  “胎兒出生時為死體的,其民事權利能力視為自始不存在。”
  這一章另一個重大變動是把無行為能力與限制行為能力的界限,由民法通則規定的“十周歲”,改為“六周歲”。學界和實務界一致認為,將十周歲作為限制行為能力起點是不適當的。
  學者建議的修改方案有兩個:
  一是維持行為能力的“三分法”,只是將具有限制行為能力的年齡適當降低;
  二是把民事行為能力“三分法”改為“兩分法”,只規定完全行為能力和限制行為能力,成年人具有完全行為能力、未成年人具有限制行為能力。
  從現在的草案看,立法機關采納的是第一個方案,其優點是對原制度變更不大、可能比較穩妥。這一方案也有缺點,現在網絡時代,不滿六周歲的孩子參與民事活動也很常見,三四歲、四五歲的孩子玩手機、玩游戲、玩網購,難道都要求法定代理人代理,否則都認定為無效?如果采納“兩分法”,不僅符合民法發展最新趨勢,這些難題也就迎刃而解。
值得注意的是,在監護制度這一節中,把原來的精神病人的概念取消了,并新創成年監護制度。中國老齡化問題日益突出,不僅帶來所謂“人口紅利”消退,而且帶來很多社會問題。
  此外,老年人往往難于照管自己的財產,生活需要人照顧,醫療、保健等問題需要有人幫助其決策。發達國家和地區的立法經驗是創立成年監護制度,為智力等有障礙的成年人設置監護人,由監護人來照顧她的生活,管理他的財產,幫助他理財,及決定他的看病、住院、手術、療養等重大事項,并充當他的代理人。
  成年監護制度,規定在征求意見稿第二十五條至第二十九條。另在第三十條第三款,規定成年監護的基本原則:
  “最大程度地尊重被監護人意愿,保障并協助被監護人獨立實施與其智力、精神狀況相適應的民事法律行為。”
  成年監護人履行監護職責,必須嚴格遵循此項基本原則。此項基本原則,體現成年監護制度的立法政策目的,及其與未成年人監護制度的區別。
  請注意第二十九條:
  “具有完全民事行為能力的成年人,可以在近親屬或者其他愿意承擔監護責任的個人、組織中事先協商確定自己的監護人。監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時,依法承擔監護責任。”
  這是成年監護制度所特有的監護人決定方式,稱為意定監護。即成年人可以在自己智力正常的時候,預先選定自己信得過的親人、友人或者社會保障機構作為自己的監護人,待自己將來年老智力衰退時,由自己選定的人擔任監護人。
  應當指出,本條在制度設計和文字表述上稍嫌粗糙,有必要進一步斟酌完善,鑒于社會生活的復雜性,當初認為值得信賴的人,在經過若干時間之后可能被認為不可信賴,應當允許指定人在自己智力正常時撤銷該協議,另外選定監護人,或者指定人已經智力衰退,由其他親友或者社會保障機構請求人民法院撤銷該協議,并另行指定監護人。
  在自然人這一章中,保留了個體工商戶、農村承包經營戶,但刪去“個人合伙”。刪去“個人合伙”,是因為個人合伙已經被第四章規定的第三主體“其他組織”所涵蓋。至于保留個體工商戶和農村承包經營戶,我認為是基于照顧中國社會現實的考慮。改革開放之初,在廣大農村推行家庭聯產承包責任制,廢除此前的人民公社制度。
  農村集體經濟組織與農戶簽訂承包責任制合同,就是以農戶為基礎。在城市進行經濟體制改革,也是先開放個體工商戶。今天兩“戶”還有存在的意義嗎?我認為還是有存在意義的。至少農村土地承包經營權、宅基地使用權的主體仍然是“農戶”,城鎮的個體工商戶在工商登記管理和稅收管理上仍有其法律地位。征求意見稿保留“農村承包經營戶”和城鎮“個體工商戶”,是有制度和現實意義的。
  此外,對自然人一章還有幾點修改建議:第二十三條關于自然人住所的規定,建議增加第三款:
  “在中華人民共和國領域內無戶籍登記的,其經常居所視為住所。”
  第四十一條,建議增加第二款:
  “下落不明的自然人無利害關系人或者利害關系人不申請宣告死亡的,由當地人民檢察院申請宣告死亡。”
  第四十六條第二句增加“但書”:
  “死亡宣告被撤銷時,其配偶未再婚的,夫妻關系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復,但其配偶不愿意恢復的除外。”
理由從略。

第三章. 法 人

  在第三章法人,爭論集中在法人的分類上。按照法人組織體說,法人是社會生活中存在的組織體,這種組織體有獨立于其構成員、捐助人的意思和利益,法律賦予其民事主體資格,規定其具有民事權利能力和民事行為能力,可以自己的名義獨立實施民事法律行為,享有民事權利并履行民事義務。作為法人基礎的組織體分為兩種:
  其一,人結合而成的組織體,如公司、社會團體,稱為社團;
  其二,財產的結合體,如基金會、寺廟等宗教場所,稱為財團。

  關于民法通則應如何處理法人分類,學者建議了兩種方案:
  一是嚴格遵循大陸法系民法傳統理論,分為社團法人與財團法人,財團法人屬于非營利性法人,社團法人內部再分為營利性社團法人與公益性社團法人;
  二是以民法通則關于企業法人與非企業法人的分類為基礎,突出法人目的之屬于營利性與非營利性,將企業法人改稱營利性法人,將非企業法人改稱非營利性法人。
  值得注意的是,此前的室內稿采納前一種方案,分為社團法人(第三節)、財團法人(第四節)。因為機關和事業單位既不是社團也不是財團,無法納入社團法人與財團法人的分類,故另外規定機關和事業單位法人(第二節)。實則機關和事業單位,屬于社團、財團之外的第三種組織體,其與社團同屬于人結合而成的組織體,區別在于:機關和事業單位沒有構成員(股東、會員),故無法納入社團概念。此外,中國公司法上的一人公司,也不符合社團的概念。
  這里補充說明,傳統民法理論依法人目的,分為營利性法人與公益性法人。后來發現兩者之間有一個中間地帶,即既不以營利為目的又不符合公益目的的中間法人。民法上的營利性和公益性概念,有其嚴格的定義。所謂營利性,不等同于賺錢,將所賺的錢分配給法人組織體的構成員(股東),屬于法律所謂營利性。將所賺的錢用于發展法人目的事業,并不分配給法人組織體的構成員(會員),不屬于法律所謂營利性。
  顯而易見,立法機關注意到室內稿采社團法人與財團法人分類的缺點,注意到民法立法和理論的發展趨勢,故征求意見稿第三章,放棄社團法人與財團法人的分類法,改采學者建議的另一種方案,即:依法人目的之是否營利,分為營利性法人(第二節),即民法通則所謂企業法人,與非營利性法人(第三節);非營利性法人內部,再分為事業單位法人(第71條)、社會團體法人(第72、73條)、捐助法人(第74、75條)和機關法人(第76、77條)。
  將法人區分為營利性法人與非營利性法人,消除了既非營利性也不符合公益性的中間法人,符合民法立法和理論發展的趨勢,能夠與民法通則的分類相互銜接,有利于保持法律制度的穩定,值得贊同。
  分為營利性法人與非營利性法人,還有另一個優點,這就是符合國家依據法人目的進行登記管理的需要。對而言,對非營利性法人的登記管理要嚴格得多,非營利性法人成立實行特許主義,必須獲得主管機關的批準(特別許可)。
  為什么對營利性法人管理寬松,卻對非營利性法人(主要是公益法人)管理這么嚴格?這其中的道理是什么?立法和理論沒有明言。我的理解是,無論做好事的人還是做壞事的人,都打著非營利和公共利益的旗號,古今中外都是如此。因此國家對非營利性法人、公益性法人的登記管理就要特別慎重、特別嚴格。
  在法人這一章,還有一個重大改動,值得注意。此即對法定代表人制度的完善。請看第五十四條:
  “依照法律或者法人章程規定,代表法人從事民事活動的負責人,是法人的代表人。”(第一款)“法定代表人從事民事活動,其后果由法人承受。法人的權力機構或者章程對法定帶博鰲人的代表權范圍的限制,不得對抗第三人。(第二款)
  第一款規定誰是法人的法定代表人,幾乎是民法通則第三十八條的原文。第二款是新增的,具有特別重大的理論意義和實踐意義。下面稍作分析。
  第二款第一句:
  “法定代表人以法人名義從事的民事活動,其后果由法人承受。”
  按照前面介紹的法人組織體說,法定代表人和法人是一個主體,法定代表人是法人的代表機關,法定代表人的行為就是法人自己的行為,法定代表人以法人名義實施民事法律行為,其后果(所產生的權利義務和責任)都應當由法人承擔?!   ≌庖瘓淶鬧卮笠庖逵辛降悖?br />   其一,表明中國民事立法采納法人組織體說;
  其二,表明中國民事立法規定法定代表人的權限性質為代表權,這就為接下來規定法定代表人的越權行為的效力,奠定了理論根據。
  第二款第二句:
  “法人的權力機構或者章程對法定代表人的代表權范圍的限制,不得對抗善意第三人。”
  這一句明文規定法定代表人的越權行為的法律效力。關于法定代表人越權行為的效力,取決于對法定代表人權限范圍限制的性質。民法解釋論上曾經有法人權利能力限制說、法人行為能力限制說與法定代表人之代表權限制說。
  照法人權利能力限制說,法定代表人的越權行為屬于絕對無效;按照法人行為能力限制說,法定代表人的越權行為屬于相對無效;按照法定代表人之代表權限制說,則法定代表人的越權行為屬于有效,但不得對抗善意第三人。其中,代表權限制說為現今民商法學界之通說。第二款第二句明文規定采法定代表人之代表權限制說,有利于在社會主義市場經濟條件下交易安全與交易公平兩項價值之兼顧。
  順便指出,因民法通則未對法定代表人越權行為的效力設置規定,為彌補這一立法漏洞,不得已在合同法制定中參考代理制度中的表見代理規則,創設第五十條越權行為效力規則,稱為“表見代表”。
  因此,法院審理公司法定代表人超越權限訂立合同(如擔保合同)糾紛案件,須依據合同法第五十條表見代表規則進行裁判。在本法生效之后,人民法院審理同類案件,就應當適用本法第五十四條第二款第二句關于法定代表人的越權行為規則,而不再適用合同法第五十條表見代表規則。在將合同法編纂為民法典的合同編時,可以考慮刪除第五十條表見代表規則。此是后話。

第五章. 民事權利

  這一章在9月份的室內稿上沒有,是新增的。新增這一章必定有其特殊的法律政策目的。先簡單介紹條文:
  第八十六條規定民事主體依法享有物權(第一款),同時規定了物權定義(第二款)和物權客體物的定義(第三款)。
  第八十七條規定民事主體依法享有債權(第一款),同時規定了債權的定義(第二款)。
  請特別注意,在債權定義中一并規定了債的發生原因:
  合同、侵權行為、無因管理、不當得利及其他原因。緊接著規定了無因管理的定義(第三款)、不當得利的定義(第四款)。
  第八十八條規定民事主體依法享有知識產權(第一款),同時列舉規定了知識產權客體(第二款)。第八十九條是關于人格權的規定,首先列舉規定自然人的人格權,包括生命、健康、姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私等權利(第一款),然后規定了法人、其他組織的人格權,包括名稱、名譽、榮譽等權利(第二款)。第九十條規定自然人婚姻家庭關系上的人身權。第九十一條規定民事主體依法享有繼承權、股權等其他民事權利。
  按照我的理解,征求意見稿增設第五章規定各種民事權利,透露立法機關的三項立法意圖:
  其一:不采納學者關于專章規定民事權利客體的建議。因為本章規定了各種民事權利,其權利客體也就包含在其中了。
  立法意圖之二:將來編纂的中國民法典不設人格權編。有人會說,本章只用一個條文列舉規定了自然人的人格權和法人的人格權(第89條),怎么就能夠據此斷定將來的民法典不設人格權編呢?當然,單看這個條文是不夠的,還需要結合今年兩會開幕時全國人大新聞發言人對記者提問的回答。
  發言人回答說:
  “這次我們下決心一定要把編纂民法典這件事完成,從做法上來講,要分兩步走,第一步制定民法總則,第二步在現行民事單行法基礎上全面整合編纂中國民法典。”
  請注意,全國人大發言人的這一回答,不是她個人的意思,而是全國人大常委會的意思。本章第八十九條關于人格權的規定,結合兩會全國人大新聞發言人的“答記者問”,完全可以推知立法機關編纂民法典將不設立人格權編的意思。
  立法意圖之三:編纂中國民法典將不設置債權總則編。現在看來,立法機關不主張設置債法總則編,目的在于保持現行合同法的完整性。征求意見稿新增第五章民事權利,規定了債權概念和債的發生原因(第87條),這就解決了債權概念和債的發生原因不便規定在合同法的難題。至于本應屬于債權總則編的其他內容,當然仍舊保留在合同法(編)。應當承認,在民法總則增設本章規定債權概念和債的發生原因(第87條)之后,民法典不再設債權總則編,是可以贊同的。

第六章. 民事法律行為

  去年9月專家討論會上,有關本章最激烈的爭論就是概念之爭。多數學者贊同室內稿叫“法律行為”,少數學者主張沿用民法通則的“民事法律行為”。現在征求意見稿采用“民事法律行為”概念。應該承認,征求意見稿比室內稿倒退了半步。
  為什么會有這樣的評價呢?因為民法通則并不是簡單地將“法律行為”概念,改為“民事法律行為”概念,同時還發明了“民事行為”概念。民法通則起草人的意思是,民事法律行為必須是完全合法、有效的,凡無效的、可撤銷的都不能稱之為民事法律行為。
  為什么征求意見稿又從“法律行為”概念退回到“民事法律行為”概念呢?我的推測是,因為有法理學者和別的部門法學者提出不同意見,他們說,你們的民法典采用“法律行為”概念,別的法律部門就沒有辦法再使用類似概念,如“經濟法律行為”、“行政法律行為”。他們主張,民法仍然叫“民事法律行為”,給別的部門法和部門法學留下繼續使用類似概念的余地。
  我理解立法機關的意思是,避免在個別概念上糾纏。請特別注意,征求意見稿,雖然繼續采用“民事法律行為”概念,卻同時廢棄了“民事行為”概念。用民事法律行為概念,指稱民事主體之間,以意思表示為要素,以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的的行為,無論其屬于確定有效、部分有效、確定無效、可撤銷或效力未定。此民事法律行為概念,與大陸法系民法通用的“法律行為”概念,是完全等同,別無二致的。“民事”二字,僅在表明專屬于民法領域之法律概念而已。
  請看第一百條:“民事法律行為具備下列條件的有效:
 ?。ㄒ唬┬形司哂邢嚶Φ拿袷灤形芰?;
 ?。ǘ┮饉急硎菊媸?;
 ?。ㄈ┎晃シ捶?、行政法規的效力性強制性規定,不違背公序良俗。”
  本條以民法通則第五十五條規定為基礎,文字稍有改動。
  須說明的是,在關于制定民法總則的討論中,一些學者建議刪去本條。理由是,法律已經明確規定了法律行為無效的條件、可撤銷的條件,沒有必要再正面規定有效條件。的確多數立法例并不規定法律行為的生效條件。但考慮到社會生活的復雜性和變動性,即使立法當時對社會生活中的各種案型均設有明確規定,隨著社會生活的發展、變動,仍然還會出現一些在法律上沒有具體規定的新型案件,致法庭難于判斷其是否有效。
  因民法通則第五十五條規定法律行為的生效要件,法庭遇到法律沒有具體規定的新型案件,可以直接引為裁判依據。這就增加了法律的靈活性,體現了民法對私法自治內容的控制,能夠較好地處理國家強制與私法自治的關系。征求意見稿保留此項規定的理由在此。
  值得注意的是,原民法通則第五十五條規定中第(三)項要件是“不違反法律或者社會公共利益”。本條用“公序良俗”取代“社會公共利益”,理由已經在第一章介紹公序良俗原則時談及。按照民法立法和民法原理,法律規范有強制性與任意性之分,二者區別在于:強制性規范不允許當事人違反,而任意性規范不具有強制性,當事人的約定與法律任意性規定不同,不影響約定的效力。
  民法通則第五十五條、第五十八條未區分強制性與任意性,致民法通則剛剛實施的一段時間,法庭裁判合同糾紛案件,只要發現合同約定與法律規定不一致,便一律認定合同無效,損及交易安全和當事人合法權益。因此合同法制定時,其第五十二條明定違反法律“強制性規定的”合同無效,將任意性規定排除在外。
  但所謂強制性規定,尚有禁止性規定與命令性規定之分,按照民法原理及發達國家和地區的裁判實踐,僅其中違反禁止性規定的行為無效,而違反命令性規定的行為并不一定無效。合同法第五十二條未區分禁止性規定與命令性規定,致違反命令性規定的行為被認定為無效,仍不利于?;そ灰裝踩跋嘍勻撕戲ㄈㄒ?。
  最高人民法院合同法解釋二(法釋【2009】5號)第14條解釋說,合同法第五十二條第(五)項規定的“強制性規定”,是指效力性強制性規定。實際是將“強制性規定”區分為“效力性規定”與“非效力性(管理性)規定”,僅違反“效力性規定”的合同無效。所謂“效力性規定”,相當于民法理論上的“禁止性規定”;所謂“非效力性(管理性)規定”,相當于“命令性規定”。征求意見稿將此項司法解釋納入法律條文,值得肯定。
  新增關于虛偽表示的規則。第一百零三條:
  “行為人與相對人串通,以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效,但雙方不得以虛假的意思表示無效對抗善意第三人。”
  虛偽表示的特征在于,當事人雙方都不想使其行為發生法律上的效力。民法通則未規定虛偽表示,而社會生活中當事人為規避法律強制性規定或逃避債務所為虛偽表示,并不鮮見。
  按照本條規定,虛偽表示的民事法律行為在雙方當事人之間應當無效,但在當事人與第三人之間,則應分為兩種情形:
  第三人知道當事人之間的意思表示為虛偽表示的,即屬于惡意第三人,則雙方可以該虛偽表示的無效對抗該惡意第三人;
  第三人不知道當事人之間的意思表示為虛偽表示的,即屬于善意第三人,則雙方不得以該虛偽表示的無效對抗該善意第三人。
  值得注意的是,本條在規定虛偽表示的同時,沒有規定虛偽表示所掩蓋之下的隱藏行為。所謂“隱藏行為”,是指為虛偽表示所掩蓋的依當事人真實意思訂立的法律行為。因此,建議增加關于隱藏行為的規定。
  第一百零四條:
  “基于重大誤解實施的民事法律行為,行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更或者撤銷。”
  值得注意的是,重大誤解是中國民法特有的概念。傳統民法理論,嚴格區別錯誤與誤解兩個概念。錯誤指表意人非故意的表示與意思不一致。誤解指相對人對意思表示內容了解之錯誤。如受要約人誤將出租房屋之要約理解為出賣房屋而為承諾。傳統民法為?;の薰У謀硪餿?,而規定錯誤的意思表示為可撤銷。
  至于誤解,因意思表示生效采到達主義,不以相對人了解為必要,則不允許因誤解而主張撤銷。但中國民法之立法思想,在?;に降筆氯死嬪銜袂蠊?,并未拘泥于意思表示生效的邏輯,創設涵括表意人錯誤與相對人誤解的“重大誤解”概念。民法通則第五十九條規定“行為人對行為有重大誤解的”屬于可撤銷,合同法第五十四條第一款規定,“因重大誤解訂立的”合同,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。
  中國民法所謂誤解,依學者通說,不僅包括傳統民法上的錯誤,即表意人無過失的表示與意思不符,也包括傳統民法上的誤解,即相對人對意思表示內容之了解錯誤。所謂重大誤解,當然指誤解之情節重大者。
  最高人民法院關于民法通則的司法解釋(試行)第71條解釋說:
  “行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識,使行為的后果與自己的意思相悖,并造成較大損失的,可以認定為重大誤解。”
  考慮到民法通則自創“重大誤解”概念,體現民法維護交易雙方利益平衡的法律思想,經人民法院的解釋適用,已為廣大法官、律師和當事人所掌握,在裁判實務中并未發生混淆和偏頗,因此立法機關決定維持“重大誤解”概念不變,而未采納學者以“錯誤”概念取代“重大誤解”的建議。
  第一百零五條至第一百零七條規定欺詐和脅迫的法律效果。按照民法原理和立法例,欺詐和脅迫均為法律行為撤銷的原因,因欺詐或者脅迫手段成立的法律行為,屬于可撤銷行為。但民法通則第五十八條規定欺詐、脅迫的法律效果為無效。
  合同法制定時,關于如何規定欺詐、脅迫的法律效果發生分歧,一種意見主張規定為可撤銷,一種意見主張仍依民法通則規定為無效。最終采取折中辦法,分設為兩個條文:
  第五十二條第(一)項規定,一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益的,該合同無效;第五十四條第二款規定,一方以欺詐、脅迫的手段所訂立的合同,其效果為可撤銷。
  合同法上述條文,依欺詐、脅迫之是否損害國家利益而規定不同的法律效果,與民法理論及各國立法例不符,且在裁判實務中徒然增加操作困難。合同法施行以來的裁判實踐表明,對于以欺詐、脅迫手段訂立的合同,人民法院、仲裁機構往往適用合同法第五十四條第二款的規定,而不適用第五十二條第(一)項的規定。
  如法律行為的目的或者內容損害國家利益,因國家利益屬于“社會公共利益”的核心內容,則人民法院或者仲裁機構可依據第五十二條第(四)項的規定,認定其無效。立法機關在總結裁判實踐經驗基礎上,采納學者建議,將欺詐、脅迫的法律效果統一規定為可撤銷,是完全正確的。
  第一百零八條規定顯失公平的法律行為、第一百零九條規定乘人之危的法律行為。值得注意的是,此所謂顯失公平和乘人之危,來源于傳統民法理論和立法例上的同一制度,稱為“顯失公平行為”或“暴利行為”。顯失公平行為的構成要件是:
 ?。ㄒ唬┬敫隊攵源噸湎允Ь?。學說上稱為客觀要件。
 ?。ǘ┬胍環嚼昧碩苑醬τ詡逼?、沒有經驗或者輕率等不利情勢。
  學說上稱為主觀要件。其法律效果為可撤銷,法律賦予因法律行為顯失公平而受不利益的一方當事人以撤銷權。
但現行民法通則制定時,受當時南斯拉夫新債法的影響,將傳統民法顯失公平行為(暴利行為)一分為二:
  一為“乘人之危”,指一方當事人乘對方處于危難之際,為牟取不正當利益,迫使對方做出不真實的意思表示而成立的法律行為,其法律效果為無效(民法通則第58條),后合同法改為可撤銷(合同法第54條第2款);
  二為“顯失公平”,并不要求有主觀要件,凡合同雙方給付顯失均衡,致一方遭受重大損害的,均可構成顯失公平,其法律效果為可撤銷(民法通則第59條、合同法第54條)。
  考慮到現行法上的乘人之危與顯失公平,共同本質均在于雙方當事人的權利義務顯失均衡。二者的差別僅在于,前者強調一方利用了對方處于危急等不利情勢,即學說上所稱的主觀要件,而后者不強調主觀要件。且在法律效果上,均屬于可撤銷。從理論上說,這樣的區別規定并非毫無道理。
  但從裁判實務言之,則乘人之危的構成要件過嚴,而顯失公平的構成要件過寬。經調查主張乘人之危的案件274件,其中最高人民法院65件、高級人民法院219件,獲得法院支持的僅有1件(高級法院判決),其他273件均被法院以證據不足或不構成乘人之危為由予以駁回??杉髡懦巳酥6竦梅ㄔ褐С值目贍芐約?,而主張顯失公平獲得法院支持的可能性要大得多。
  有鑒于此,特建議立法機關將乘人之危(第109條)與顯失公平(第108條)合併為一個條文,仍稱“顯失公平”(實則乘人之危作為構成顯失公平的主觀要件)。將乘人之危與顯失公平合并規定為一項制度,不僅符合民法原理和立法例,也將更有利于雙方當事人合法權益之?;?,更能維護市場交易公正性之目的,并方便法院裁判。
  建議保留:
  “雙方惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的法律行為無效”
  規則。此項規則,為中國法所特有,規定在民法通則第五十八條第(四)項、合同法第五十二條第(二)項,室內稿設有規定(第105條)。現在被征求意見稿刪除了。征求意見稿予以刪除的原因,可能是誤將雙方惡意串通規則,混同于第一百零三條的虛偽表示,因為虛偽表示亦稱為“通謀虛偽表示”,“通謀”就是“雙方串通”的意思。
  實則,傳統民法上的“虛偽表示”與中國法上的“雙方串通”,是根本不同的規則。虛偽表示,目的在規避法律規定和既有義務,而雙方串通,目的在損害國家、集體或者第三人利益;前者雙方的意思不真實,是虛假法律行為,后者雙方的意思真實,是真實的法律行為。
  雙方串通行為,雖然在立法例上罕見其例,但在中國社會生活中卻很常見。特別是改革開放以來的國有企業改制、采礦權出讓、建設用地出讓,雙方串通壓低合同價的實例所在多有,已造成巨額國有資產流失的嚴重后果。雙方串通損害集體或者第三人利益的事例亦不少見。國家雖然擁有強大的公權力,但在面對雙方串通損害國家利益的違法行為時,卻往往力不從心、軟弱無力,致國家利益、國有資產變成被侵吞、瓜分的“唐僧肉”。
  國家早就倡導所謂公益訴訟,現今正進行由人民檢察院作為原告提起公益訴訟的試點,民法通則和合同法關于雙方串通的規定,正是公益訴訟的法律依據和請求權基礎。特此建議民法總則保留“雙方串通,損害國家、集體或者當事人利益的民事法律行為無效”規則,為人民檢察院提起公益訴訟、將來開放納稅人公益訴訟,提供法律依據和請求權基??!
建議從第一百零四條至一百一十條可撤銷民事法律行為條文中,刪除“變更”效力。民法原理和立法例,于法律行為的意思表示存在瑕疵情形,賦予受損害一方撤銷權,通過撤銷權之行使,消滅有瑕疵法律行為的效力,使當事人雙方恢復到成立該法律行為之前的狀態,以糾正當事人之間的不公正。
  但現行民法通則和合同法,卻在撤銷權之外更賦予變更的效力。此項“變更”效力,亦可解釋為附著于撤銷權的另一項形成權,即“變更權”。此項變更權之行使,將依權利人單方的意思而變更雙方之間的權利義務,使權利人單方的意思具有拘束對方當事人的效力,有悖于本法明文宣示的“平等原則”(第3條)、“意思自治原則”(第4條),有悖于民事法律行為非依法律規定或者雙方合意不得變更的基本原理。顯然屬于矯枉過正。
  就裁判實踐言之,法院因當事人行使撤銷權而撤銷有瑕疵的法律行為,恢復當事人未實施該法律行為之前的狀態,不僅最為公平合理,亦最為方便。大多數當事人之所以不選擇行使變更權的理由,顯然是考慮到法院難于僅依自己單方的意思作出變更判決,而即使法院作出變更判決,被告方也難免繼續纏訟不休。
  不如依法行使撤銷權易于獲得法院支持,且法院一旦判決撤銷合同、恢復訂立合同之前的狀態,被告方也將難于借口不公平而繼續纏訟??杉?,對有瑕疵法律行為賦予變更效力(變更權),不僅是一種矯枉過正的做法,且于法院公正裁判案件、?;さ筆氯撕戲ㄈㄒ?,并非有利。特此建議從第一百零四條至一百一十條關于可撤銷民事法律行為的規定中,刪除“變更”效力。
  此外,關于本章另有兩項文字修改建議:
  其一,將第九十七條第二款條文中的“不作為的默示”一語,改為“沉默”。
  理由在于:
  法律上所謂默示與明示,屬于“表示行為”的下位概念,以書面或口頭語言表達其內心意思,屬于明示;以語言之外的肢體動作(如點頭、搖頭、舉手)表達其內心意思,屬于默示。
  質言之,明示、默示均有所“作為”(行為),不存在“不作為的默示”。最高人民法院關于民法通則的意見第66條用“不作為的默示”一詞,系概念誤用,其意應指“沉默”。所謂“沉默”,即無任何表示、作為。其二,將第九十九條中的“受領人的合理信賴”一語刪去。
  理由是:
  依民法原理及法學方法論,意思表示的解釋,非依據任何一方的理解和信賴,而是按照具有理性之人處于同等情形應有之理解和信賴,以確定其意義。且所謂“受領人的合理信賴”,亦應按照意思表示“所使用的詞句,結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則”,不可能存在獨立于“所使用的詞句,相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則”之外的“受領人的合理信賴”。
  特此建議刪去,否則將有致當事人纏訟及法官濫用自由裁量之虞。

. 第七章 代 理

  民法所謂代理,有直接代理與間接代理之分。所謂直接代理,指代理人在代理權限內,以被代理人名義所為之意思表示或者所受之意思表示,直接對被代理人發生效力的代理。所謂間接代理,指行為人在代理權限內,以自己名義、為被代理人之計算而為法律行為,其法律效果先對間接代理人發生,再依內部關系移轉于被代理人的代理。
  編纂民法典及制定民法總則,如何對待合同法上的間接代理?有兩個方案。
  第一個方案是,將現行民法通則規定的直接代理制度,與合同法上的間接代理規則加以整合。即在第一節一般規定中,規定廣義代理概念,然后第二節規定直接代理,第三節規定間接代理。第三節間接代理,在合同法第四百零二條、第四百零三條規定基礎上,完善代理人披露義務、被代理人的介入權和相對人的選擇權三項制度。
  第二個方案是,民法總則仍然規定直接代理,作為中國代理法的一般規則,而將間接代理保留在合同法上,作為中國代理法的特別規則。
  毋庸置疑,第一方案應為最佳選擇,可以利用民法典編纂的機會實現代理法的現代化;第二方案維持現行代理法的雙軌制,遷就現實、過于保守,且失去乘民法典編纂實現代理法現代化之歷史機遇。
  現在看來,立法機關傾向于第二方案。征求意見稿代理章設三節:第一節一般規定,其第一百一十八條明定直接代理概念;第二節規定委托代理;第三節規定代理關系的終止。整個代理章未有片言只語,提及間接代理。其立法意圖,顯然是要將間接代理保留在合同法(將來的合同編)。問題是,這樣處理究竟行得通、行不通?我認為,行不通。
  請特別注意,我在解讀第一章第十條關于特別法優先適用原則時,已經指出:
  在民法總則通過實施之前,中國民事立法,是由相當于基本法的民法通則,與包括合同法在內的若干民事單行法,構成的立法體系。在這一立法體系中,民法通則與合同法之間,屬于一般法(基本法)與特別法之間的邏輯關系,因此可以按照特別法優先適用原則,處理民法通則規定的直接代理,與合同法規定的間接代理二者之間的適用關系。
  但在民法總則通過實施之后,民法通則是民法典的總則編,而合同法經過適當修改將作為民法典的合同編,它們同是民法典的一個部分,處在同一位階,將不再構成一般法(基本法)與特別法的邏輯關系,因此,絕不能按照所謂特別法優先適用原則,處理民法總則直接代理與合同法間接代理之間的適用關系。

  而只能按照新法(民法總則)與舊法(合同法)的關系處理,其結果是:因民法總則只規定直接代理,致原合同法上的間接代理被廢止了。實際上民法總則也的確變更、修改、廢止了合同法以及其他法律的許多制度。
  因此,如果立法機關一定要采納第二方案,將間接代理保留在合同法上,使其作為特別規則優先于民法總則的直接代理適用的話,則建議在本章第一節規定直接代理概念的第一百一十八條,增設第三款:
  “合同法(編)對代理另有規定的,依照其規定。”
  增加此規定之后,就可以按照特別(例外)規定優先于一般(原則)規定適用的原則,處理民法總則直接代理與合同法間接代理之間的適用關系,規避合同法間接代理被民法總則直接代理廢止,或者在民法典編纂完成后,總則編直接代理與合同編間接代理,構成體系違反而被解釋為相互廢止之風險。

.第八章  民事權利的行使與?;?/span>

  請看第一百三十二條第一款:
  “民事主體行使民事權利受法律?;?。”
  第二款:
  “除非為了公共利益的需要并依照法律規定的權限和程序,不得限制民事權利。”
  第一款系確立民事權利受法律?;さ幕駒?,第二款明文規定對民事權利予以限制的條件。法律?;っ袷氯ɡ粲諢駒?,于具備法定條件時對民事權利予以限制,是此項基本原則之例外。民法典屬于權利法,民法規范基本上是授權性規范。因此,民法常常被稱為“權利宣言書”。
  民事權利,是由刑法上的刑事責任制度,和民法上的侵權責任制度,予以切實保障的。侵犯民事權利,包括非基于社會公共利益的目的或者非依法定權限或程序對民事權利予以限制,均屬于違法行為,重者可構成刑事犯罪,輕者可以成立侵權責任。須特別說明的是,第二款所謂于具備法定條件時對民事權利予以限制,僅指民事權利中的財產權利。而對于人身權權利,無論基于什么理由,均不得進行限制。
  請特別注意本條第三款:
  “依照法律規定的權限和程序對民事權利進行限制的,應當給予補償。”
  現實生活中限制民事權利(財產權利)的情況實屬常見。根據現行憲法和物權法的規定,唯有在基于社會公共利益對私有財產進行征收、征用情形,才對被征收、征用財產的權利人進行補償。這也是當今法治之通例。
  本條第三款規定限制民事權利均須予以補償,不僅與現行憲法和物權法的規定沖突,而且與發達國家和地區立法經驗不符。按照本款規定,例如長安大街兩旁建筑不得設置商業廣告、臨街住宅陽臺、窗臺不得懸掛晾曬衣褲之類限制,均要  求給予補償,亦于情理不合。因此建議刪除本條第三款。
  第一百三十三條第一款:
  “行使民事權利,不得違反法律、行政法規的規定,不得違背公序良俗,不得損害他人合法權益。”
  第二款:“違反前款規定,應當依法承擔民事責任。”本條規定稍嫌內容空洞,未能準確表達立法本意。因為行使民事權利不得違反法律、行政法規,屬于應有之義、不言自明。且權利行使如果違反法律法規、損害他人(包括國家、集體)合法權益,即構成侵權行為,將被追究侵權責任,此在現行侵權責任法設有明確規定。
  本條立法本意,在規范違背公序良俗原則之權利行使行為。分兩種情形:
  如果僅抽象地“違背公序良俗”,并未構成對特定之他人合法權益的侵害,應當適用本法第一百一十二條關于違背公序良俗的民事法律行為無效的規定,而權利人并不因此承擔民事責任;
  如果故意違背公序良俗行使權利,侵害特定之他人合法權益,才有對其追究民事責任之必要。而后一情形,因加害人享有民事權利,而與侵權責任之加害人屬于無權利不同,要追究加害人民事責任,不能依據侵權責任法,而必須另設規則。這就是禁止權利濫用規則。
  中國裁判實踐,已經有依據禁止權利濫用原則裁判的案例。例如人民司法2011年12期刊載的2010青民二商終字562號民事判決??杉?,禁止權利濫用原則,已經作為裁判規則而存在。因此,有必要在民法總則,設置禁止權利濫用原則之明文規定。特此建議,保留本條第一款規定不變,而將第二款修改為:
  “禁止權利濫用。因權利濫用損害他人合法權益的,應當承擔民事責任。”

.  第九章 期間和時效

  本章的一個問題是章名欠妥。第一節的內容,實際是“期間和期日的計算方法”,而不是“期間”,并不屬于實體規則,而屬于附屬規則。民法通則規定在“附則”的第一百五十四條和第一百五十五條,即是明證。而第三節規定的“除斥期間”才是真正的“期間”,屬于實體規則。
  但章名中卻未提及“除斥期間”,至章名與內容不符,成為瑕疵。第二節規定訴訟時效,是本章的主要內容,章名僅稱“時效”,亦欠妥。民法時效,包括訴訟時效與取得時效,本章僅規定訴訟時效,未涉及取得時效,因此章名應稱“訴訟時效”。特建議本章僅規定訴訟時效與除斥期間,章名就叫“訴訟時效與除斥期間”,而沿襲民法通則的先例,將第一節“期間計算方法”,安排在第十章附則。
  第一百四十七條第一款:
  “訴訟時效期間屆滿后,義務人自愿履行的,不受訴訟時效限制;義務人同意履行的,不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯。”
  第二款:
  “人民法院不得主動適用訴訟時效的規定。”
  建議增加關于訴訟時效效力的原則規定,作為本條第一款:
  “訴訟時效期間屆滿,義務人可以拒絕履行義務。”
  將現在的兩款,作為第二款、第三款。因為,訴訟時效期間屆滿,義務人可以拒絕履行義務,屬于訴訟時效效力的原則規定。而義務人自愿履行,不受訴訟時效的限制,屬于例外規定。法律條文的設置,應當先規定原則,后規定例外。
第一百五十二條明文規定哪些請求權不適用訴訟時效,以便于人民群眾準確掌握,避免就本不應當適用訴訟時效的案型主張訴訟時效抗辯,徒增訟累。但所規定的不適用訴訟時效的請求權種類還嫌太少,建議增加下面的幾種請求權:
 ?。ㄒ唬┗諫矸莨叵檔母а?、扶養費和贍養費的請求權;
 ?。ǘ┗誆撇燦泄叵檔姆指釙肭筧?;
 ?。ㄈ┗諭蹲使叵檔氖找娣峙淝肭筧?;
 ?。ㄋ模┗詿嬋罟叵?、債券關系的支付本金和利息的請求權。

  建議增加未成年人遭受性侵害的請求權時效期間計算的特別規則。鑒于對未成年人(不限于女性)的性侵害行為的特殊性,其損害后果往往極為嚴重,且受害人很難獲得法律?;?。因此,發達國家和地區的民法典對這類請求權的訴訟時效期間的起算時點,設立特別規定。

2016-04-15
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